近两年来，欧盟以外商投资审查为由干预交易的情况屡见不鲜，但这些外商投资审查却决定很少遭到司法诉讼。

　　富而德律师事务所中国反垄断业务部主管杜宁（Ninette Dodoo）接受第一财经记者采访时表示，根据最新的事实和趋势来看，无论是欧盟《外国补贴条例》、外商监管，还是各类外商直接投资监管，相关决定面临的法律挑战都很少。这背后的原因较为多样，比如促使相关决定介入干预的问题保密性和敏感性较高。

　　然而，缺乏司法监督和透明度可能破坏未来交易的可预测性和法律确定性。富而德在该所最新的《外商投资观点透析》报告中提出，如果不加以遏制，相关主管部门在行使其权力时或将被赋予过多的自由裁量权。

　　对于企业来说，该如何改变这种趋势？

　　为什么外商投资审查很少面临司法诉讼

　　首先，外商投资审查的相关法律相对较新，许多关键问题尚未通过司法审理得到明确解释。

　　例如，根据欧盟委员会的相关信息，《外国补贴条例》（FSR）于2023年7月12日开始生效，从2023年10月12日起，企业被要求在参与重大并购或公共采购程序时通知其收到的外国财政资助。虽然法规早已开始实施，但详细的执行指导和规定预计要到2026年才会公布。在此期间，企业必须根据现有的基本规定和欧盟委员会发布的常见问题解答（Q&A）进行操作。

　　跨国律师事务所亚司特（Ashurst）德国竞争业务负责人霍尔茨豪泽（Michael Holzhuser）告诉第一财经记者，这不仅意味着企业缺乏指导，也增加了欧盟执法方式的不确定性。“通常情况下，法规指导是和新法规一同发布的，但FSR的具体指导要到2026年才会公布。这一延迟使得欧委会在如何执行FSR上存在不确定性，所有相关方也因此面临挑战。”他称。

　　杜宁补充说，在许多司法辖区，针对外商投资审查决定的诉讼往往涉及公共安全等机密问题，再加上程序上的问题，致使很多企业最终选择不走诉讼程序。

　　例如，英国政府可以申请所谓的“闭门实体程序”，使司法程序避开了公众监督。在英国，至少有两项外商投资审查决定遭到司法诉讼，但细节并不公开。

　　另外，根据富而德的报告，在外商投资审查中，当地政府通常是最终的裁决方，特别是在涉及国家安全利益的情况下。而由于缺乏充分的司法监督和公开审理，法院在外商投资审查问题上往往保持克制，避免深入干预政府的审查决定。

　　从过往案件来看，2021年，意大利政府阻止了意大利种子公司Verisem被收购，理由是该交易可能对意大利食品安全构成威胁。2023年1月，意大利最高行政法院维持了意大利政府的决定。而对于企业提出的相关法规措辞太过模糊的主张，法院表示，相关条款有必要不具体，以便在行使否决权时给予政府足够的自由裁量权。

　　成本也是阻碍企业提起诉讼的主要原因。杜宁表示，通常反对外国直接投资（FDI）的审查决定的诉讼会由企业提出。“但事实是，一旦开始诉讼，就会涉及成本。因此，考虑到成本和持续性的影响，一些公司可能会选择不追究案件。在我们目前观察到的情况中，这样的诉讼案件尽管不能说没有，但确实比较少。”她说。

　　未来企业如何积极诉讼

　　拿《外国补贴条例》来说，亚司特律师事务所全球国际贸易业务负责人齐默尔曼（Claus Zimmermann）对第一财经记者表示，企业可以挑战与欧方启动深入调查有关的决定，或是对深入调查的具体进行方式提出质疑。

　　齐默尔曼建议，对于这些直接针对相关企业的决定，企业可以向欧盟普通法院提出质疑，并证明该决定存在缺陷及不合法。或者企业也可以提出，即便该决定本身没有缺陷，但这一决定所基于的《外国补贴条例》的条款本身就是不合法的。如果最终法院发现相关决定是不合法的，这些决定将被追溯性地宣布无效。如果法院认定《外国补贴条例》某些具体条款不合法，这些条款将需要由立法机构进行修正。

　　“考虑到欧盟委员会开展《外国补贴条例》相关调查的强度，出现各种法律挑战只会是时间问题。从法治角度来看，这将有助于改进法律工具的应用。”他称。

　　富而德的报告也提出，随着相关政府以国家安全问题为由对交易的干预增多，预计针对外商投资审查决定的司法诉讼将会增加。随着上诉成功案例的出现以及司法审查标准的明确，判例法的累积会对这一趋势起到推动作用。尽管未来情况因司法辖区而异，但基于程序违法的案件预计将在这类诉讼中占据主导地位。企业可以挑战强制性救济的必要性和相称性，尤其在欧洲。

　　同时，接受第一财经采访的律师都建议，在法规已经生效的情况下，企业应“未雨绸缪”、更好地准备和应对，避免不得不走到提出法律挑战的境地。

　　例如，霍尔茨豪泽称：“10-15年前，我总是告诉我的客户要建立有效的合规系统，采取更主动的措施。最初许多公司不愿意为此投资，但现在这已经成为了绝对的标准，每个专业公司都有自己的合规系统。《外国补贴条例》将进一步拓展合规系统的范围，这可能令人烦恼，并需要大量资金与人力投入，但从结果来说是值得的，因为你将更好地管控、更有效地应对监管障碍，在理想情况下还可以避免严重后果。”

　　锐敏律师事务所反垄断业务合伙人尹冉冉也表示：“我们对企业的建议一直都是积极应对，包括前期积极收集和《外国补贴条例》相关的信息，梳理哪些外国财务资助可能会被认为扭曲了欧盟的内部市场的竞争，提前做好应对策略，确保不遗漏强制性的申报义务，并在识别相关风险的前提下做出一些应对的措施。”

　　尹冉冉认为，只有充分准备，才能在后续具体申报的过程中与欧委会开展有效沟通。“实际操作过程中，我们注意到欧委会的审查小组的操作相对灵活，在一些案件中，他们可以同意缩小提出问题的范围。由此来看，中国企业进行充分的事前准备，包括在审查过程当中和欧委会进行有效沟通，对于成功取得审批非常关键。”