近日，上市公司ST升达(002259)披露了原控股股东及其关联方违规担保等事项的进展。公告显示，公司原控股股东四川升达林产工业集团有限公司（下称“升达集团”）通过违规从公司账户向第三方划出资金、违规以公司名义代升达集团对外借款、未经董事会及股东大会审议以公司名义为升达集团的债务提供担保而被司法扣划等形式侵占公司资金；截至目前，资金占用余额为9.21亿元。

　　因上述担保事件，ST升达此前陷入诸多诉讼纠纷，年报也屡遭非标。时至今日，升达集团早已不再是ST升达控股股东，公司原实际控制人也已获刑；通过债务重组和资产整合，公司解决掉了大部分纠纷。“如果能够将因控股股东违规担保被划转的资金收回来，公司的境况将得到大幅改善。”一位熟悉ST升达的人士表示。

　　近年来，随着《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）等政策的陆续出炉，上市公司违规担保是否有效的问题得到了充分解释。

　　在ST升达涉及的多个违规担保诉讼案件中，法院均认定担保合同无效，公司被判不担责或只承担不超过二分之一的补充赔偿责任。不过，因违规担保与厦门国际银行产生的逾5亿元资金纠纷仍未解决。

　　逾5亿元因违规担保被划转资金难追回

　　2017年7月 ，升达集团及其下属子公司升达环保同厦门国际银行签订《综合授信额度合同》，由厦门国际银行分别向二者授信3亿元、2亿元贷款。ST升达原实控人为逃避交易所对上市公司监管，将ST升达自有资金下沉到其全资子公司贵州中弘达能源有限公司（下称“贵州中弘达”）以存放于厦门国际银行的定期存单及相应存款利息为上述授信贷款提供质押担保。

　　根据证监会、原银监会〔2005〕120号《关于规范上市公司对外担保行为的通知》及证监会《关于执行证监发〔2005〕120号文有关问题的说明》，上述存单质押担保应经ST升达董事会、股东大会审议批准。但是经ST升达自查，上述存单质押担保未经ST升达董事会、股东大会审议批准。

　　此后，因升达集团、升达环保未按期偿还借款，2018年7月，厦门国际银行在未经任何通知及采取诉讼措施情况下，强行扣划贵州中弘达银行存款合计5.07亿元。

　　2020年6月，ST升达开启追讨上述被划转的资金之旅。当时，ST升达作为原告，起诉厦门国际银行、升达集团等，请求法院判决确认《存单质押合同》无效，判决厦门国际银行返还其划转的款项等。

　　2021年三季度，成都中院一审判决厦门国际银行与贵州中弘达签订的《存单质押合同》无效，厦门国际银行返还2.57亿元并支付资金占用损失。

　　之后，ST升达与厦门国际银行均向四川高院提起上诉。四川高院于2022年7月判决撤销成都中院的上述判决结果，改判驳回ST升达的全部诉讼请求。ST升达的再审申请也未能得到四川高院的支持。

　　今年6月，贵州中弘达向厦门市中级人民法院提起诉讼，以《存单质押合同》不发生法律效力或无效为由要求厦门国际银行返还资金并赔偿资金占用损失。10月，厦门中院或出于地方保护主义考虑，驳回了贵州中弘达的诉讼请求。厦门中院驳回贵州中弘达起诉的重要理由就是“金融监管机构相关监管规定系管理性强制性规定而非效力性强制性规定……而不能据此否定案涉《存单质押合同》的效力”。这种认定不但与最高法《九民纪要》中第31条“违反规章一般情况下不影响合同效力，但规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，就当认定合同无效”规定存在冲突，也让证监会、原银监会关于规范上市公司对外担保的文件形同一纸空文。

　　同时，一位了解该案件的人士透露，ST升达就厦门国际银行当初并未按期如实向征信机构报送《存单质押合同》担保信息，且未审核上市公司相关决议文件等，存在违规行为向监管机构进行举报。在最近公告中，ST升达表示将积极准备上诉。

　　同时，另一家上市公司ST摩登发布公告，公告显示：ST摩登原控股股东广州瑞丰集团股份有限公司投资的广州花园里发展有限公司（广州瑞丰集团股份有限公司对广州花园里发展有限公司持股90%）向澳门国际银行广州分行的借款，ST摩登的子公司广州连卡福名品管理有限公司为上述借款提供的存单质押担保。后双方因担保事项发生纠纷，ST摩登子公司将澳门国际银行广州分行起诉至法院，经广东高院二审判决合同无效且广州狮丹贸易有限公司仅承担30%的责任，澳门国际银行广州分行向广州连卡福返还70449166.67元并支付资金占用费。在该案中，厦门国际银行为澳门国际银行的控股股东。

　　最高法最新规定违规担保“不发生效力”

　　违规担保危害大，是资本市场顽疾之一。曾几何时，A股市场上有多家上市公司曾因违规担保被认定有效，被判处承担担保责任，导致其优质资产、主要账户遭查封、冻结，不仅给上市公司带来重大损失，而且严重伤及公众投资者、特别是中小投资者的合法权益。

　　近年来，随着相关政策的出台，对上市公司的违规担保认定开始由“无效”转变为“不发生合同效力”。

　　2018年8月，最高人民法院就《关于审理为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(征求意见稿)》征求意见。文件基本明确，违规担保原则上对上市公司无效。受此《征求意见稿》影响，市场上陆续出现了判决上市公司违规担保无效的案例。

　　2018年12月29日，ST慧球(现名天下秀)违规越权对外担保一案，北京高院和上海高院分别认定公司无需为实控人违规指令上市公司对外提供担保的行为承担担保责任。

　　2019年11月，最高法发布《九民纪要》，对经济金融领域的诸多争议问题统一裁判思路，明确银行等债权人对担保要承担实质性审核义务，并特别针对上市公司的担保规定了专门的条款，要求债权人应当根据上市公司公告的担保事项已决策程序的必要性信息订立担保合同。该文件的出炉意味着，上市公司大股东、法定代表人等“关键少数”在未履行董事会或股东大会决策程序、未公告的情况下，私自以上市公司名义进行的对外担保将不受法律保护。

　　2020年10月，《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》正式印发。文件中提到，依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任。

　　2021年1月，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《民法典解释》）正式施行。其中第九条规定：“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”

　　部分地区也陆续出台规定，依法认定上市公司对违规担保不承担担保责任。如湖南省政府办公厅于2021年6月印发《关于推动湖南省上市公司高质量发展的若干措施》。

　　总体来说，按照上述规定要求，对债权人而言，“有公告即有效”，只有根据上市公司已公告担保事项信息订立的担保合同，才会被法院认定为有效，否则就很可能被法院认定无效或是不发生效力。

　　判决生态有变

　　此前，炜衡律师事务所曾做过一个统计，其检索了近年来上市公司对外担保案件，以最高人民法院及上海市高级人民法院作出的再审及二审案件裁判文书为样本进行了相关分析。整体来看，此类案件的裁判尺度存在差异。

　　在合计45例案件中，认定上市公司违规担保不生效的案件2例；认定上市公司违规担保有效的案件12例；认定上市公司违规担保无效的案件31例，其中上市公司承担债务人不能清偿部分50%赔偿责任的17例、承担10%—30%赔偿责任的4例、不承担赔偿责任的4例、未对赔偿责任进行认定的6例（另行诉讼）。

　　炜衡律师事务所认为，上市公司违规担保因其复杂性、隐蔽性和极大的危害性已成为我国公司治理中最为严峻的问题，其不仅关涉法律适用的正当性与否，还关涉中小投资者合法权益能否得到切实有效的维护，更关涉我国资本市场能否持续稳定运行。在上市公司无过错的情形下，为防止债权人企图通过表见代表规则让上市公司为内部高管的个人行为背锅，从而实现其债权利益的做法，有必要遵循《九民纪要》的精神，适用《民法典解释》以维护上市公司的合法权益。（郑渝川）